PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO: LA SOCIEDAD
1. ASPECTOS GENERALES.
Tratan de la sociedad el Título XXVIII del Código Civil, el Código de Comercio (Título VII del Libro II), y diversas leyes especiales.
El art. 2053 del Código Civil define a la sociedad en los siguientes términos: «La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan».
El Código Civil establece ciertas normas básicas generales, aplicables a toda especie de sociedad y reglamenta, en especial, un tipo determinado: la sociedad colectiva civil.
Las sociedades colectivas mercantiles se rigen por las disposiciones del Código de Comercio; les son igualmente aplicables las normas del Código Civil, particularmente las que rigen las causas de su disolución (art. 407 del C. de C.).
Las sociedades anónimas se encuentran regidas por la Ley N° 18.046 de 22 de octubre de 1981.
Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la Ley N° 3.918, de 14 de marzo de 1923, y, en lo no previsto en ella y en el pacto social, les son aplicables las reglas establecidas para las sociedades colectivas (art. 4a de la Ley N° 3.918).
2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
a) Por regla general la sociedad es un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Los socios se obligan a «poner algo en común», esto es, a efectuar un aporte. No es menester para que la sociedad se perfeccione la entrega del aporte porque, en tal caso, la sociedad revestiría los caracteres de contrato real.
La entrega del aporte es el cumplimiento de la obligación fundamental que los socios contraen de poner en común los bienes que deben integrar el capital de la sociedad.
Sin embargo, son solemnes las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades colectivas comerciales que se constituyen por escritura pública, cuyo extracto se ha de inscribir en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial.
b) La sociedad es un contrato intuito personae, esto es, la consideración de la persona de los socios es determinante de su celebración.
La comunidad de intereses que genera el contrato de sociedad supone una recíproca confianza entre los socios que encuentra diversas manifestaciones.
Por este motivo, por ejemplo, la sociedad termina normalmente por la muerte de uno de los socios y está vedado a éstos incorporar a un tercero a la sociedad sin el consentimiento de los restantes socios.
Este carácter no es común a toda clase de sociedades. En las sociedades anónimas la persona de los socios es indiferente; son sociedades de capital. Como lógica consecuencia, la muerte de un socio no disuelve la sociedad y éstos pueden ceder a quien les plazca su interés en la compañía.
3. LA SOCIEDAD ES UNA PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS.
El art. 2053, inc. 2a, declara enfáticamente: «La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados». De ello se siguen las siguientes consecuencias:
a) Como consecuencia de la personalidad jurídica, las sociedades tienen un patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de los socios.
Los bienes que los socios aportan a la sociedad dejan de pertenecerles y pasan a ser del dominio social. Por este motivo los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad (art. 2096).
Durante la vigencia de la sociedad, los socios tienen sólo un crédito contra la sociedad para reclamar su parte en los beneficios de los negocios sociales.
b) La sociedad tiene una voluntad propia, que es, normalmente, la de la mayoría de los socios.
El art. 2054 establece: «En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros».
Toda modificación sustancial del contrato debe ser acordada unánimemente, salvo que el contrato mismo estatuya otra cosa (art. 2054, inc. 3a).
c) La sociedad tiene un nombre propio o razón social.
No reglamenta el Código Civil el nombre de las sociedades.
En cambio, el Código de Comercio previene que, en las sociedades colectivas comerciales, la razón social se forma con la enunciación del nombre de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras «y compañía» (art. 365 del C. de Comercio).
En las sociedades de responsabilidad limitada la razón social se forma con el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto social, para terminar con la palabra «limitada» (art. 4° de la Ley N° 3.918).
4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
Además de los requisitos o condiciones generales que son propios de todo contrato, la sociedad debe reunir los siguientes que son característicos:
4.1. Aporte de los socios.
a) Necesidad de un aporte.
Por definición la sociedad es un contrato en que los socios convienen «poner algo en común» con el propósito de compartir los beneficios (art. 2053). El art. 2055 dispone que «no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común».
La necesidad de efectuar un aporte resulta de que la sociedad, para llevar a cabo sus fines, debe contar con un patrimonio propio que permita realizarlos.
El conjunto de los aportes debe formar un fondo común, destinado a explotarse con miras a un mutuo beneficio.
b) Objeto del aporte.
El aporte de los socios puede consistir en dinero u otros bienes raíces o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero (art. 2055, inc. 1°).
De este modo, el aporte puede consistir en bienes de la más variada índole y aún en una industria, trabajo o servicio.
No es menester que los aportes sean el mismo valor ni de la misma naturaleza. Importa sólo que los socios efectúen un aporte. Una participación en las utilidades a quien no pone algo en común entraña una donación, sometida a las reglas de la donación entre vivos.
c) Requisitos del aporte.
El aporte de los socios debe reunir los siguientes caracteres:
c.1) Los aportes que los socios se comprometen a efectuar deben ser susceptibles de estimación pecuniaria, apreciables en dinero.
El art. 352 N° 4 del Código de Comercio establece que la escritura de sociedad deberá expresar el capital que aporta cada socio y el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles, y la forma en que debe hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso de que no se les haya asignado valor alguno.
c.2) El aporte, además, debe verificarse a título singular.
«Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros» (art. 2056, inc. 1a). «Se prohíbe, asimismo, toda sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges» (art. 2056, inc. 2°)
sociedad universal de bienes presentes o futuros es aquella en que los socios estipulan poner en común la totalidad de su patrimonio actual o venidero. Sociedad a título universal de ganancias es aquella en que los socios se comprometen a compartir la totalidad de los beneficios que obtengan en sus respectivas actividades.
Solamente tolera el legislador una sociedad a título universal de ganancias entre cónyuges; pero la sociedad conyugal, en verdad, sólo tiene de sociedad el nombre.
El Código Civil francés admite y reglamenta las sociedades a título universal de ganancias y de bienes presentes.
4.2. Participación en las utilidades.
a) Todos los socios deben participar en los beneficios
La sociedad persigue un fin de lucro con el objeto de repartir el provecho entre los asociados. La persecución de esta finalidad es la esencia de la sociedad.
El art. 2055 declara que «tampoco hay sociedad sin participación de beneficios».
Todos los socios deben participar en los beneficios. No hay sociedad si se conviene en atribuir todos los beneficios a algunos socios con exclusión de otros.
b) Los beneficios deben ser estimables en dinero
El beneficio que los socios obtengan, del mismo modo que sus aportes, deben ser de carácter pecuniario; no se considera beneficio el de índole solamente moral.
El art. 2055, inc. 3a, previene: «No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero».
c) El derecho del socio supone que la sociedad obtenga utilidades
El derecho de los socios de participar en los beneficios supone que la sociedad obtenga utilidades.
Una remuneración fija, que debe pagarse independientemente del resultado de los negocios sociales, no importa una participación en los beneficios. Importa una remuneración del capital, industria o trabajo y quien la recibe no debe ser considerado como socio.
El art. 2086 establece categóricamente: «Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele aun cuando la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que la ejerce no será considerado como socio».
si al que aporta su industria se le asigna una cuota del eventual beneficio que la sociedad obtenga, nada podrá reclamar cuando la sociedad haya experimentado pérdidas, aun cuando la cuota asignada se le haya reconocido como precio por su industria (art. 2086, inc. 2°).
d) Forma en que se distribuyen los beneficios
La distribución de los beneficios puede hacerse en la forma que determinen las partes contratantes o un tercero, y en su defecto, la hace la ley.
d.1) La distribución de los beneficios se hará, en primer término, como los socios hayan acordado. El art. 2066 establece que «los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas».
d.2) La forma como debe efectuarse la distribución puede entregarse al arbitrio de un tercero. El fallecimiento del tercero, u otra causa que le impida cumplir su cometido, trae como consecuencia que la sociedad no llegue a formarse (art. 2067, inc. 3a).
La decisión del tercero no es susceptible de reclamo, a menos que lo resuelto «fuere manifiestamente inicuo»; la redamación no es admisible pasados tres meses desde que la resolución del tercero fue conocida del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él (art. 2067, inc. 1°).
La determinación de la forma como deben compartirse las utilidades no puede quedar entregada al arbitrio de ninguno de los socios (art. 2067, inc. 2°).
d.3) La ley, en fin, en el silencio de las partes, establece que la participación en las utilidades será proporcional al aporte.
El art. 2068 establece que «a falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio haya puesto en el fondo social».
e) Participación del socio industrial
El socio industrial aporta su «industria, servicio o trabajo». A falta de estipulación ¿cuál será su participación en los beneficios?
Como resulta inaplicable la regla que hace la participación proporcional al aporte, no cabe otra solución equitativa sino que la determinación que efectúe el juez.
En efecto, el art. 2069 dispone que «si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez».
El Código de Comercio, en cambio, establece una regla diversa y manifiestamente injusta: «el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico» (art. 383 del C. de Comercio).
4.3. Contribución a las pérdidas.
a) Forma de la contribución
El propósito de obtener beneficios y de compartirlos puede frustrarse y resultar de las operaciones sociales una pérdida que los socios deben igualmente compartir.
Los socios contribuirán a las pérdidas en la forma prevista en el contrato. A falta de estipulación debe hacerse la contribución de las pérdidas «a prorrata de la división de los beneficios» (art. 2068).
En otras palabras, en defecto de estipulación, los socios deben concurrir a las pérdidas en la misma forma en que participan de los beneficios, esto es, a prorrata de sus aportes.
En cuanto al socio industrial, el art. 2069 dispone que «si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio».
El art. 383 del Código de Comercio, ocupándose de las sociedades mercantiles, declara que el socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas.
b) Regla del art. 2070
La parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las pérdidas debe calcularse «sobre el resultado definitivo de los negocios sociales». Tal es la regla fundamental del art. 2070, inc. 2°.
De aquí se sigue una doble consecuencia:
b.1) Los negocios en que la sociedad sufre pérdidas deben compensarse con aquellos en que reporta beneficios (art. 2070, inc. 2°).
b.2) La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular (art. 2070, inc. 1°).
El resultado definitivo de los negocios de la sociedad no puede conocerse sino cuando ésta tenga fin. Pero es obvio que los socios, capitalistas o industriales, no se resignarán a esperar, a menudo varios años para recibir los beneficios que persiguen. Generalmente, por esto, en la práctica, se aplicarán las cuotas de beneficios o pérdidas a los resultados del balance anual.
Puede resultar, como consecuencia de esta práctica, que el socio reciba en exceso sobre lo que le corresponda en definitiva. En tal caso, el socio que reciba a cuenta mayor cantidad de beneficios de los que le correspondan según el resultado definitivo de las operaciones, devolverá el exceso.
«Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de sociedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio» (art. 2070, inc. 3a).
4.4. Intención de formar sociedad.
La doctrina señala un último elemento del contrato de sociedad: la affectio societatis. Las partes deben contratar con el propósito de asociarse, con la intención de formar sociedad.
Este elemento diferencia al contrato de sociedad de otros contratos, por ejemplo, de un contrato de trabajo en que la remuneración del empleado consista en una participación de las utilidades.
5. SOCIEDAD DE HECHO.
La falta de los requisitos que son de la esencia de la sociedad trae como resultado que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en uno diverso del contrato de sociedad.
El art. 2057 prescribe que «si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes».
Por su parte, el art. 2058 añade: «La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho»
6. DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDAD.
6.1. Sociedades civiles y comerciales.
Atendiendo al objeto o fin de la sociedad, puede ser civil o comercial.
Para calificar las sociedades de civiles o mercantiles la ley atiende a la clase de negocios para que ha sido constituida o, en otros términos, a la naturaleza de su giro.
«Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles». (art. 2059).
El Código de Comercio enumera largamente, en su art. 3°, los actos que se reputan mercantiles.
Puede estipularse que la sociedad civil por su naturaleza se sujete a las reglas de la sociedad comercial (art. 2060).
6.2 Sociedades colectivas, en comandita, anónimas, por acciones y de responsabilidad limitada.
El art. 2061 establece que la sociedad, sea civil o mercantil, puede ser colectiva, en comandita o anónima.
La ley N° 3.918, de 14 de marzo de 1923, estableció las sociedades de responsabilidad limitada.
La clasificación atiende tanto a la forma de su administración como a la responsabilidad que cabe a los socios frente a las obligaciones sociales.
(i) Sociedades colectivas.
Sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art. 2061, inc. 2a).
La ley ha definido las sociedades colectivas por la forma que adopta su administración; pero en verdad, tal definición no las caracteriza adecuadamente.
Las sociedades colectivas se caracterizan, además, por las circunstancias siguientes:
a) Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales, en forma ilimitada, pero proporcional a sus respectivos aportes.
b) La sociedad forma su nombre o razón social con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos y las palabras «y compañía» (En realidad, el Código Civil guarda silencio acerca del nombre de las sociedades colectivas; el Código de Comercio, en su art. 365, señala la norma apuntada).
De este modo, el nombre de la sociedad permite a los que con ella contratan enterarse de que se trata de una sociedad colectiva.
(ii) Sociedades de responsabilidad limitada.
La ilimitada responsabilidad que impone a los socios la sociedad colectiva -proporcional a los aportes en las sociedades civiles, y solidaria en las comerciales- importa un grave riesgo.
Los malos negocios de la sociedad ponen a los socios en peligro de perder no sólo los bienes que pusieron en común, sino de comprometer seriamente su propio patrimonio. La sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, pone un límite a la responsabilidad de los socios.
La sociedad se rige, en general, por las mismas reglas que la sociedad colectiva, con las siguientes salvedades:
a) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o de la suma que a más de éstos se indique. La escritura de sociedad debe contener una expresa declaración en tal sentido.
b) El contrato es solemne. Debe constituirse por escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial.
c) La razón social debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra «limitada». La omisión de esta palabra hace responsables solidariamente a los socios de las operaciones sociales.
(iii) Sociedades anónimas.
La sociedad anónima tiene, entre nosotros, una extraordinaria importancia. Prácticamente todos los negocios de alguna envergadura se explotan por sociedades de esta clase.
Permite la sociedad anónima reunir grandes capitales y sustancialmente se caracteriza porque es una sociedad de capitales más bien que de personas.
El Código las define: «Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables» (art. 2061, inc. 4°. Igual definición está contenida en el art. 1° de la Ley N° 18.046).
En líneas generales, las características de esta clase de sociedad son las siguientes:
a) La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de mandatarios revocables designados en la forma, por el tiempo y con las facultades que prevén los estatutos.
Tales mandatarios, conocidos comúnmente con el nombre de directores, constituyen el directorio o consejo de administración de la sociedad.
b) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o acciones (art. 2097).
c) El nombre de la sociedad debe incluir las palabras «sociedad anónima» o las iniciales «S.A.» (art. 8a de la Ley N° 18.046).
d) La sociedad anónima es siempre solemne (art. 3° de la Ley N° 18.046).
(iv) Sociedades en comandita.
La sociedad en comandita es aquella «en que uno o mas de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes» (art. 2061, inc. 3°).
Sus características son:
a) La sociedad en comandita tiene dos clases de socios: socios gestores y socios comanditarios. Los socios comanditarios no tienen ninguna injerencia en la administración que corresponde exclusivamente a los socios gestores.
b) Los socios gestores son responsables de la misma manera que los socios colectivos y en sus relaciones entre si y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas (art. 2063). Los socios comanditarios responden hasta la concurrencia de sus aportes (art. 2097).
c) La razón social se forma con el nombre de los socios gestores únicamente. El art. 2062 establece: «Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar parte en la administración».
La contravención «les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva» (art. 2062, inc. 2°).
(v) Sociedades por acciones
La ley N° 20.190 de 5 de junio de 2007 incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las sociedades por acciones o SpA, las que presentan una serie de características sumamente innovadoras en materia societaria.
El artículo 424 del Código de Comercio las define como «una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones». El inciso segundo de la misma disposición agrega que «La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo lo dispuesto en este párrafo, podrán ser establecidos libremente».
Como se puede observar, una de las notas distintivas de las SpA es que admiten tener un solo socio, siendo además característica la amplia libertad que se entrega para establecer cualquier clase de pacto, salvo disposición legal contraria.
En líneas generales, las características de esta clase de sociedad son las siguientes:
a) La administración es determinada libremente por el o los accionistas. A falta de estipulación, rigen las normas de las sociedades anónimas cerradas, y por ende la administración corresponderá a un directorio.
b) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o acciones.
c) El nombre de la sociedad debe incluir las palabras «SpA».
d) La sociedad anónima es siempre solemne (art. 425 del Código de Comercio).
7. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.
7.1. A quien compete la administración.
La sociedad colectiva se caracteriza porque la administración corresponde a todos los socios, por si o por medio de mandatarios designados de común acuerdo (art. 2061, inc. 2°).
Por consiguiente, es menester distinguir dos situaciones diversas: a) los socios han designado para la administración de la sociedad uno o varios administradores, y b) los socios no han efectuado tal designación.
7.2. Caso en que la administración se confía a uno o varios administradores.
La designación de administradores puede efectuarse por una cláusula especial del contrato de sociedad o por un acto posterior.
Tal es la regla del art. 2071, inc. 1a: «La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o mas de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado».
7.3. Designación del administrador en el pacto social.
La designación del administrador en el pacto social hace razonablemente suponer que el contrato se ha celebrado en consideración a que la administración estará confiada a determinada persona.
El inc. 2° del art. 2071 establece que si la designación se ha hecho en el contrato mismo, «las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedades, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato».
Una doble consecuencia se sigue de que se repute como una condición esencial la designación de administrador: no puede renunciar ni ser removido sino por causa legitima.
a) Por de pronto, no es licito al socio administrador renunciar «sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios» (art. 2072, inc.1B).
b) Además, no puede el socio administrador ser removido «sino en los casos previstos o por causa grave»; debe tenerse por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, esto es, su infidelidad o ineptitud (art. 2072, inc. 2°).
Cualquiera de los socios puede pedir la remoción del socio gestor, justificando la causa.
7.4. Consecuencias de la renuncia o remoción del administrador.
La renuncia o remoción del administrador como condición esencial que es del contrato, pone fin a la sociedad. Así ocurre indefectiblemente cuando la remoción o renuncia tiene lugar sin causa legítima (art. 2072, inc. 3°).
El art. 2073 prevé, sin embargo, las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la remoción o renuncia del administrador designado en el contrato.
a) En el caso de justa renuncia o justa remoción del administrador, podrá continuar la sociedad «siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los socios» (art. 2073, inc. 1°).
b) Si hubiere varios administradores, podrá continuar la sociedad, «acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan» (art. 2073, inc. 2°).
7.5. Nombramiento del administrador por acto posterior al contrato de sociedad.
Muy diversa es la situación del administrador designado por un acto posterior al pacto social.
El nombramiento del administrador, en tal caso, no es condición esencial de la sociedad; su renuncia o remoción no requiere expresión de causa y no influye en la existencia de la sociedad.
El art. 2074 expresa: «La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario».
Nótese que el nombramiento del administrador exige el acuerdo unánime de los socios, mientras que la remoción requiere solamente la mayoría.
7.6. Caso en que no se haya designado administrador.
En el caso de que no se haya designado administrador, en el contrato mismo o en acto posterior, la administración compete a todos los socios.
Tal es la lógica regla que establece el art. 2081: «Se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar».
7.7. Formas de la administración.
La forma como se desenvuelve la administración depende de las personas a quienes se encuentra encomendada.
La administración puede estar confiada: a) a un administrador; b) a varios administradores, y c) a todos los socios.
a) Administración por un administrador.
El administrador goza de libertad e independencia para administrar los negocios sociales.
En su gestión no requiere consultar a sus consocios y, aun, puede actuar contra el parecer de los demás. si la voluntad unánime de los socios le ha investido del poder de administrar, es natural que no puedan contradecirle en el desempeño de sus funciones.
El art. 2075 dispone al respecto: «El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros».
Deberá el socio administrador, sin embargo, sujetarse a las restricciones legales y a las que se le hayan impuesto en el mandato respectivo.
Con todo, la mayoría de los socios podrá oponerse «a todo acto que no haya producido efectos legales» (art. 2075, inc. 2a). En otros términos, la oposición de la mayoría de los socios impedirá que el administrador lleve a cabo los actos en proyecto; pero la oposición resulta ineficaz ante los actos consumados.
b) Administración por varios administradores.
Cuando la administración se confía a varios administradores, cada cual, indistinta y separadamente, está investido de la facultad de administrar, a menos de estipularse que han de obrar de consuno.
El art. 2076 previene: «Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o mas de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por si solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el titulo de su mandato».
Si el título de su mandato prescribe que los administradores obrarán de consuno, no podrán actuar separadamente «ni aún a pretexto de urgencia «(art. 2076, inc.2B).
7.8. Facultades de los administradores.
Las facultades de los administradores serán las que las partes hayan señalado; debe el administrador ceñirse a los términos de su mandato.
A falta de estipulación que fije las atribuciones del administrador, «se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella» (art. 2077).
El objeto de la sociedad determina las atribuciones del administrador, porque obviamente debe entenderse que los socios han querido dotarle de todas aquellas facultades que sean conducentes a la realización de los fines sociales.
Corresponde al administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los bienes que forman el capital de la sociedad, actos típicos de administración.
En cambio, no le es lícito dar en prenda los bienes sociales, ni hipotecarios, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes (art. 2078, inc.1a).
Concordante con estas ideas, el art. 395 del Código de Comercio dispone: «Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir, ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren».
Sin embargo, el art. 396 añade: «Las alteraciones en la forma de los inmuebles sociales que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entenderán autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales».
Pero podrá ocurrir que los bienes sociales requieran alteraciones o transformaciones urgentes. Podrá llevarlas a cabo, en tal caso, a condición de que sean «tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios» (art. 2078, inc.2a).
7.7. Efectos de los actos del administrador.
El administrador, como se ha dicho, debe ceñirse a los términos de su mandato y, en su defecto, a las normas legales.
Como es lógico, solamente los actos ejecutados por el administrador dentro de la órbita de sus atribuciones obligan a la sociedad; los actos que ejecute excediéndose de sus facultades obligan personalmente al administrador.
Tal es la regla del art. 2079: «En todo lo que obre dentro de los límites legales o por poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable».
La disposición aplica, lisa y llanamente, las reglas generales del mandato.
7.8. Obligación de rendir cuenta.
Para que los socios excluidos de la administración tomen conocimiento de la marcha de los negocios sociales, los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la época prefijada o, a lo menos, una vez al año.
El art. 2080 les impone esta obligación y la época en que deben cumplirla: «El administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente».
7.9. Administración por todos los socios.
La administración que, en caso de no haberse conferido a uno o más, corresponde a todos los socios, está sujeta a las mismas reglas antes indicadas.
Los socios tendrán las facultades que se hayan mutuamente otorgado y, en su defecto, no podrán contraer otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las que correspondan al giro ordinario de la sociedad.
Sin embargo, el art. 2081 consigna algunas reglas aplicables al caso en que la administración corresponda a todos los socios:
a) Cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse a los actos de los demás, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales (art. 2081, N° 1).
Cabe preguntarse si el derecho de veto de un socio es absoluto, de manera que el acto no puede ejecutarse o si, por el contrario, prevalece el criterio de la mayoría.
Razones de orden práctico, por de pronto, aconsejan el segundo criterio que adopta el Código de Comercio.
En efecto, el art. 389 prescribe que la oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado, hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. El art. 390 añade que el acuerdo de la mayoría obliga a la minoría sólo cuando recae sobre actos de simple administración o sobre disposiciones comprendidas en las operaciones designadas en el contrato social. si no se produce mayoría, los socios deberán abstenerse de ejecutar el acto en proyecto.
b) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas que forman el haber social con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros (art. 2081, N° 2a).
c) Cada socio tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales (art. 2081, N° 3°).
d) Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros (art. 2081, N° 4°).
No consulta la ley, esta vez, una excepción como la consignada en el inc. 2° del art. 2078, que reputa agente oficioso al socio administrador que efectúa innovaciones o alteraciones tan urgentes que no dan tiempo para consultar a los consocios.
La disposición se refiere solamente a los inmuebles, mientras el art. 2078 prohíbe a los socios administradores alterar la forma «de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad».
8. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.
Los párrafos 5a y 6° del Título XXVIII se denominan «De las obligaciones de los socios entre sí» y «De las obligaciones de los socios respecto de terceros».
No es exacta la denominación del párrafo 5°, puesto que no se refiere propiamente a obligaciones entre los socios en que unos asuman el papel de acreedores y otros de deudores.
Las obligaciones de que se ocupa el párrafo 5° son obligaciones de los socios para con la sociedad y de la sociedad para con los socios.
De este modo hay que distinguir: a) obligaciones de los socios para con la sociedad; b) obligaciones de la sociedad para con los socios, y c) obligaciones de los socios respecto de terceros.
8.1. Obligaciones de los socios para con la sociedad.
Las obligaciones que el contrato impone a los socios para con la sociedad son tres:
a) Obligación de efectuar el aporte
a.1) El aporte es obligación esencial de la sociedad
En virtud del contrato de sociedad los socios estipulan poner algo en común, se obligan a efectuar su aporte.
El carácter esencial de esta obligación aparece destacado nítidamente en el art. 2055: «no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común».
Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos. El art. 2087 previene que «a ningún socio podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado».
Si una mutación de las circunstancias determina que no pueda obtenerse el objeto de la sociedad sin elevar el monto de los aportes, «el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen» (art. 2087).
La negativa del socio de elevar su aporte no puede ser causa de que se frustren los fines de la sociedad.
a.2) Aportes en propiedad y en usufructo
El art. 2082 dispone: «Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo, En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte».
Las consecuencias que derivan de la forma del aporte revisten considerable importancia.
El aporte es en propiedad cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados. La sociedad, en tal caso, es un título translaticio de dominio.
Verificada la tradición, conforme a las reglas generales, la sociedad se hace dueña de los bienes aportados.
Para cumplir el aporte, los inmuebles aportados deberán inscribirse, a nombre de la sociedad, en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces.
El aporte es un usufructo cuando el socio se obliga a otorgar a la sociedad solamente el goce de los bienes aportados, esto es, un derecho de usufructo.
Las relaciones entre el socio que ha efectuado esta clase de aporte y la sociedad serán las que median entre el nudo propietario y el usufructuario.
Sin embargo es menester tener presente que en el usufructo de cosas fungibles «el usuario se hace dueño de ellas» (art. 789).
a.3) Riesgos de la cosa aportada.
El problema de los riesgos de la cosa aportada se plantea en términos diversos según la forma del aporte:
i) «Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie» (art. 2084, inc.1°).
La sociedad debe soportar los deterioros de la cosa aportada y la pérdida que experimente por caso fortuito. El socio, entre tanto, no ve disminuidos sus derechos en la sociedad.
El riesgo, en suma, lo soporta la sociedad.
ii) Cuando se aporta el usufructo, «la perdida o deterioro de la cosa, no imputables a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte» (art. 2084, inc. 2a). Los riesgos son de cargo del socio.
iii) Las reglas anteriores sufren importante excepción cuando el aporte constituye un cuasiusufructo y el usufructuario, por consiguiente, se hace dueño de los bienes aportados.
Los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la perdida de las cosas aportadas no la libera de la obligación de pagar al socio su valor.
El art. 2084, inc. 3°, expresa que si el aporte en usufructo «consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fabrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor».
El valor que la sociedad debe reintegrar al socio será, por regla general, el que las cosas tenían al tiempo del aporte, salvo que las cosas se hayan aportado apreciadas, porque, entonces, se deberá el valor de apreciación (art. 2084, inc. 4°).
a.4) Incumplimiento del aporte.
El art. 2083 prescribe: «El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte».
Y el art. 2101 dice: «Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta».
El Código de Comercio, en su art. 379, por su parte establece: «El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación. En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad».
b) Obligación de saneamiento.
El socio que aporta un cuerpo cierto debe una garantía a la sociedad, sea que el aporte se verifique en propiedad o en usufructo.
De cualquier modo que el aporte se realice, el socio debe asegurar a la sociedad la posesión y el goce pacifico de la cosa aportada.
El art. 2085 dispone al respecto: «El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio».
La posición del socio frente a la sociedad se asemeja a la del vendedor frente al comprador.
c) Obligación de cuidar los intereses sociales.
Los socios deben velar por los intereses de la sociedad, como un buen padre de familia.
En resumen, en el cumplimiento de esta obligación, los socios deben anteponer los intereses de la sociedad a su interés personal.
Tiene esta obligación diversas aplicaciones.
c.1) Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad.
Por de pronto, «todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad» (art. 2093).
Añade el art. 2093 que les está vedado a los socios compensar estos perjuicios con los provechos que su industria haya procurado a la sociedad. La razón es obvia: el socio es deudor de la sociedad por los perjuicios que le haya causado, pero la sociedad no es deudora del socio por el provecho que le haya proporcionado la actividad de éste.
No cabe la compensación porque el socio y la sociedad no son recíprocamente deudores.
c.2) El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social.
El art. 2091 consagra otra importante aplicación del principio general: «Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión ha sido lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella».
Tiene el socio obligación de velar por el interés social; por lo mismo, la sociedad y no el socio se beneficia con la actividad que este despliegue.
c.3) Caso del socio que es acreedor de un deudor de la sociedad.
Una tercera aplicación del principio consigna el art. 2092. Establece la disposición: «Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputación que haya hecho en la carta de pago perjudicando a la sociedad».
Por ejemplo: A debe a un socio $ 50.000, $ 100.000 a la sociedad y paga $30.000 al primero. La suma pagada debe prorratearse y corresponderán a la sociedad y al socio $20.000 y $ 10.000 respectivamente, puesto que el crédito social alcanza al doble que el crédito del socio.
La solución es aplicable aunque el socio, en el recibo que otorgue, haya imputado el pago a su propio crédito.
Tal imputación es improcedente porque sacrifica el interés de la sociedad al interés del socio.
Pero, a la inversa, el socio puede sacrificar su interés en aras del interés de la sociedad. Por este motivo, el art. 2092, en su inc. 2a agrega: «Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estará a la carta de pago».
Pero estas reglas deben entenderse sin perjuicio de la facultad del deudor de hacer la imputación del pago (art. 2092, inc. 3°). En otros términos, el deudor podrá imputar el pago a la deuda que elija.
c.4) Caso del socio que recibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impagos sus consocios.
El art. 2090 establece una última aplicación del principio: «Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar a los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella».
Más exactamente, la disposición debió decir que el socio debe integrar al fondo común lo que reciba en pago para, de este modo, compartirlo con sus consocios.
8.2. Obligaciones de la sociedad para con los socios.
El producto de la actividad de los socios pertenece a la sociedad. Como justa contrapartida, son de cargo de la sociedad los gastos.
i) Por este motivo, «cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe» (art. 2089, inc. 1a)
ii) Asimismo, tiene el socio derecho a que la sociedad «le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado» (art. 2089, inc. 1°, parte final)
Los socios deben concurrir al pago de estas indemnizaciones a prorrata de su interés en la sociedad y la parte de los insolventes se dividirá igualmente a prorrata entre todos (art. 2089, inc. 2°).
8.3. Obligaciones de los socios para con terceros.
a) Obligación a las deudas.
El problema de la obligación a las deudas se traduce en averiguar en quién recaen las consecuencias de los actos ejecutados por los socios o, en otros términos, a quién puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones por ellos contraídas.
Una distinción es indispensable; es preciso distinguir si el socio ha obrado personalmente o en nombre de la sociedad.
a.1) Contratos que el socio celebra a su propio nombre.
El socio que contrata a su propio nombre se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad. La sociedad no queda obligada ni aun en el caso de que reporte beneficio del acto que el socio ejecuta a nombre propio.
El art. 2094 prescribe: «El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporta del contrato».
Aunque no puede accionar directamente contra la sociedad, el acreedor «podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor» (art. 2094, inc.1°).
se trata de un caso más de ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria. El acreedor, para satisfacerse de su crédito, puede intentar acciones de su deudor contra la sociedad.
a.2) Contratos que el socio celebra a nombre de la sociedad.
Para que el socio se entienda que obra en nombre de la sociedad es preciso que lo declare expresamente o que resulte de un modo inequívoco de las circunstancias del contrato. De otro modo se entiende que actúa en su propio nombre.
En caso de duda debe considerarse que el socio contrata en su nombre privado (art. 2094, inc. 2a).
Para precisar los efectos del acto ejecutado por el socio, en nombre de la sociedad, es menester averiguar si ha obrado con poder bastante.
i) El socio que actúa invocando el nombre de la sociedad y con un poder suficiente, obliga a la sociedad. El socio, personalmente, no contrae ninguna obligación, es un simple intermediario.
ii) Si el socio contrata en nombre de la sociedad, pero sin poder bastante, «no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio» (art. 2094, inc. 3°).
En otros términos, las obligaciones recaen sobre el socio; la sociedad sólo se obliga subsidiariamente y su obligación queda limitada al monto del beneficio que reciba.
Las reglas del art. 2094 son aplicables aunque haya un socio exclusivamente encargado de la administración (art. 2094, inc. 4°).
b) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros.
El contrato válidamente celebrado por los socios obliga a la sociedad.
Todos los bienes sociales, raíces o muebles, presentes o futuros, con la excepción de los inembargables, quedan afectos al cumplimiento de estas obligaciones.
Pero, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio. Es de la esencia de la sociedad colectiva que los socios respondan con sus bienes personales de las obligaciones de la sociedad.
c) Forma en que los socios responden por las deudas sociales.
Los socios responden de las deudas sociales a prorrata de su interés en la sociedad,
El inc. 1a del art. 2095 dispone: «Si la sociedad colectiva es obligada frente a terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros».
La responsabilidad de los socios es, pues, ilimitada; no queda circunstanciada a sus aportes. Pero dicha responsabilidad no es solidaria, salvo estipulación en contrario.
El art. 2095, inc. 2°, establece que «no se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos».
En las sociedades colectivas comerciales la regla es diferente; los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social y les está vedado todo pacto que tienda a abolir dicha responsabilidad solidaria (art. 370 del C. de Comercio).
Diversa es la responsabilidad de los socios en otros tipos o clases de sociedad.
i) En las sociedades anónimas, los socios «solo son responsables por sus respectivos aportes» (art. 2061, inc. 4°, del C. Civil).
ii) En las sociedades en comandita, la responsabilidad de los socios gestores es la misma que incumbe a los socios colectivos; los socios comanditarios «se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes» (art. 2061, inc. 3°).
iii) En las sociedades de responsabilidad limitada los socios responden hasta concurrencia de sus aportes «o de la suma a que más de éstos se indique» (art. 2° de la Ley N° 3.918).
d) Situación de los acreedores de los socios.
Los acreedores de la sociedad, como se ha dicho, pueden perseguir los bienes sociales y los bienes de los socios que, a prorrata de sus aportes, responden ilimitadamente de las deudas sociales.
En cambio, no es lícito a los acreedores personales de los socios perseguir sus créditos en el patrimonio de la sociedad. El art. 2096 establece, como norma general, que «los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales».
Contiene la disposición legal una aparente excepción al principio; los acreedores de los socios podrán perseguir los bienes sociales por hipoteca, constituida con anterioridad a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte no conste por inscripción en el competente Registro.
Las excepciones son sólo aparentes. Si el socio aportó a la sociedad bienes hipotecados, la responsabilidad de la sociedad proviene de su condición de poseedora de tales bienes y del carácter real del derecho de hipoteca.
Cuando la hipoteca se constituye con posterioridad a la sociedad, pero el aporte no se ha inscrito en el Registro de Propiedades del Conservador, el socio ha conservado el dominio al tiempo de hipotecar el inmueble y, en virtud de la inscripción posterior, la sociedad adquirirá el inmueble con el gravamen.
En suma, no hay una excepción a la regla de que los acreedores personales de los socios no tienen acción sobre los bienes sociales, sino la aplicación de una lógica y necesaria consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.
e) Derechos de los acreedores personales de los socios.
Los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los bienes del socio deudor.
En relación con la sociedad, solamente gozan de los derechos que les acuerda el art. 2096.
i) Pueden los acreedores del socio «intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por art. 2094» (art. 2096, inc. 2a).
De este modo, para lograr el pago de sus créditos, los acreedores podrán ejercer las acciones que al socio corresponden contra la sociedad como son, por ejemplo, que se le reembolse los anticipos que hubiere hecho o se le indemnicen los perjuicios que su gestión le haya ocasionado (art. 2089).
ii) Podrán igualmente los acreedores personales del socio embargarle «las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones» (art. 2096, inc. 3°)
En otros términos, los acreedores podrán hacer efectivo su crédito en los beneficios que el socio obtenga en la sociedad. Tales beneficios son de propiedad del socio deudor.
El art. 380 del Código de Comercio permite a los acreedores solicitar la retención de la parte de interés que corresponda al socio en la sociedad «para percibirla al tiempo de la división social».
De este modo, mientras la sociedad subsiste, no pueden los acreedores realizar para pagarse el interés del socio en la sociedad; ello importaría la introducción en la sociedad de una persona extraña.
Su derecho puede hacerse efectivo solamente cuando expira la sociedad; el acreedor, en tal caso, cobrará su crédito sobre lo que toque el socio deudor en la liquidación de la sociedad.
El art. 380 del Código de Comercio consagra otra regla importante: los acreedores personales no podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; «pero tendrán derecho para perseguir la parte que le corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada».
En otros términos, pagados los acreedores de la sociedad, los acreedores de los socios podrán hacer efectivos sus créditos en los bienes que resten.
9. INCORPORACIÓN DE UN TERCERO A LA SOCIEDAD.
La sociedad es un contrato intuito personae y descansa sobre la base de la reciproca confianza de los socios.
Consecuente con este principio, el art. 2088 establece que «ningún socio, aun ejerciendo las más amplia facultades administrativas, pueden incorporar a un tercero en la sociedad sin el consentimiento de sus consocios».
La incorporación de un nuevo socio no es viable sino con el asentimiento unánime de los asociados.
La regla es sólo aplicable a las sociedades de personas. No rige para las sociedades anónimas.
Pero no requiere el socio consentimiento de los otros para asociar a un tercero en la parte que a él le corresponde en la sociedad. En tal caso, se formará entre el socio y el tercero una nueva sociedad, «una sociedad particular» relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad (art. 2088).
10. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
10.1. Causales de disolución.
El párrafo 7° del Titulo XXVIII se ocupa de la disolución de la sociedad. Contempla el Código numerosas causales de disolución:
(i) Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados.
«La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin» (art. 2098, inc. 1a).
a) El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria ponen fin ipso jure a la sociedad.
Pueden los socios, sin embargo, acordar la prorroga del plazo e impedir, de esta manera, la disolución de la sociedad.
La prórroga debe ser consentida por los socios unánimemente.
b) Deben observarse «las mismas formalidades que para la constitución primitiva» (art. 2098, inc. 2°).
La sociedad colectiva civil es un contrato consensual; pero las partes pueden haber observado en su constitución ciertas formalidades que consistirán, regularmente, en el otorgamiento de un instrumento que constate sus estipulaciones. En tal caso, la prórroga debe sujetarse a las mismas formalidades.
El art. 350 del Código de Comercio somete a las mismas solemnidades requeridas para la constitución de la sociedad la prórroga del plazo y, en general, toda modificación del contrato. Pero no será menester cumplir con dichas solemnidades «cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social». Así ocurre en virtud de la cláusula llamada de prorroga automática.
En tal caso, la sociedad se entenderá prorrogada, conforme a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su intención de ponerle fin en el plazo estipulado, mediante una declaración hacha por escritura publica y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución.
c) La prórroga debe acordarse antes del vencimiento del plazo estipulado.
Vencido el plazo, la sociedad queda irrevocablemente disuelta; la voluntad de las partes es incapaz de revivirla.
solamente seria posible a los socios constituir una nueva sociedad, en las mismas condiciones que la antigua.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos ejecutados durante la prórroga, «si no hubieren accedido a ésta» (art. 2098, inc. 3a).
(ii) Término del negocio.
Puesto que se ha conseguido la finalidad que las partes perseguían y se ha realizado el propósito que tuvieron en vista al asociarse, la sociedad carece en lo sucesivo de razón de ser.
Es lógico, pues, que el art. 2099 disponga: «La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída».
Pero la regla es aplicable plenamente sólo a condición de que no se haya fijado plazo. Si se ha fijado un plazo para la duración de la sociedad, vencido el plazo la sociedad se disuelve, aunque no se haya cumplido el objeto o finalizado el negocio (art. 2099, inc. 2°).
(iii) Insolvencia de la sociedad.
Producida la insolvencia de la sociedad, no puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social.
Por este doble motivo, la sociedad se disuelve por la insolvencia sobreviniente (art. 2100, inc. 1°).
(iv) Pérdida total de los bienes sociales.
Se disuelve la sociedad, asimismo, «por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total» (art. 2100, inc. 1°).
La total pérdida de los bienes que forman el objeto de la sociedad impide por completo la realización de sus fines; frustrado por esta causa el propósito que llevo a los socios a contratar, la sociedad se disuelve.
La pérdida parcial de la cosa o cosas que constituyen su objeto no pone fin a la sociedad; pero los socios podrán pedir su disolución «si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente» (art. 2100, inc. 2°).
Concordante con esta norma, el art. 2102 expresa que si un socio ha aportado una cosa en propiedad, «subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente» (art. 2102, inc. 1°).
En cambio, la pérdida de la cosa aportada en usufructo disuelve la sociedad, «a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella» (art. 2102, inc. 2a).
(v) Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido.
La infracción de la obligación que los socios contraen de poner en común los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad, conforme a las reglas generales, faculta a los demás para pedir la resolución del contrato.
El art. 2101 consagra este derecho: «Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta».
(vi) Muerte de uno de los socios.
La sociedad es de aquellos contratos que, por excepción, terminan con la muerte de una de las partes contratantes.
La mutua confianza, la reciproca estimación y afecto son las bases en que la sociedad descansa; la consideración de las personas, en suma, es dominante.
El heredero del socio es, a menudo, un extraño para los restantes socios. sucede el heredero en el patrimonio de su causante, pero no en las cualidades que han movido a los socios a ligarse por los vínculos del contrato de sociedad.
Tales consideraciones justifican que la sociedad colectiva, que es una sociedad de personas, se disuelva por la muerte de uno de los socios.
La muerte de un socio, sin embargo, no pone inmediato término a la sociedad. En otras palabras, la sociedad no se disuelve en la fecha misma del fallecimiento, sino en el momento en que es conocido de los socios.
Pese al fallecimiento de un socio, se entiende continuar la sociedad, «mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte» (art. 2103, inc. 2°).
Después de recibida esta noticia, las operaciones iniciadas por el socio difunto, que no supongan una aptitud particular suya, deberán llevarse a cabo (art. 2103, inc. 3°).
La regla general tiene excepciones. La muerte de un socio no produce la disolución de la sociedad «cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos» (art. 2103, inc. 1°).
En consecuencia, las excepciones son dos:
a) Cuando por disposición de la ley deba la sociedad continuar con los herederos del socio difunto.
La ley presume la intención de los socios de continuar la sociedad con los herederos en aquellas que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas y en las anónimas (art. 2104).
b) Cuando por acuerdo de los socios, al constituirse la sociedad, se convino que continuaría con los herederos del difunto o sólo con los socios sobrevivientes.
– Efectos de la estipulación de continuar la sociedad con exclusión de los herederos del socio difunto.
La estipulación de que continuara la sociedad, pero sólo entre los socios sobrevivientes, impide la disolución de la sociedad; esta continúa con la obligación de pagar a los herederos el haber que correspondía a su causante.
Los herederos tienen derecho a reclamar lo que tocaba al socio difunto, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; no les cabe ninguna participación en las utilidades o perdidas posteriores «sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas» (art. 2105, inc. 1a).
Habitualmente se estipula que el haber de los herederos del socio premuerto se determinara de acuerdo con los resultados del último balance de los negocios sociales.
– Efectos de la estipulación de que continué la sociedad con los herederos del socio difunto.
La estipulación de que continuará la sociedad con los herederos del socio fallecido, en principio, da derecho a todos los herederos para incorporarse a la sociedad.
Se excluye solamente a aquellos herederos que por su edad u otra causa hayan sido expresamente excluidos (art. 2105, inc. 2°).
Los herederos incapaces «concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes» (art. 2105, inc. 3°).
(vii) Incapacidad sobreviniente de un socio.
Expira la sociedad por la incapacidad sobreviniente, por ejemplo, si uno de los socios es declarado en interdicción por demencia.
Pero la sociedad puede continuar con el incapaz; ejercerá sus derechos en la sociedad su curador (art. 2106, inc. 2a).
(viii) Insolvencia sobreviniente de un socio.
La insolvencia sobreviniente, del mismo modo que la incapacidad, pone fin a la sociedad.
Pero podrá continuar la sociedad con el socio insolvente y, en tal caso, los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales (art. 2106, inc. 2°).
(ix) Acuerdo unánime de los socios.
La común voluntad de los socios que dio vida a la sociedad puede ponerle término.
El art. 2107 dispone: «La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios»
(x) Renuncia de cualquiera de los socios.
El art. 2108 establece que «la sociedad puede expirar, también, por la renuncia de uno de los socios».
La renuncia de un socio pone fin a la sociedad, sin que sea menester expresar causa, cuando la sociedad tiene una duración ilimitada. Por el contrario, si la sociedad se ha pactado por cierto tiempo o para la realización de un determinado negocio, no es admisible la renuncia sino por causa justificada.
a) Cuando la sociedad se ha pactado por un tiempo fijo o para un negocio de duración limitada, no será lícito a los socios renunciar sino por alguna de las dos siguientes causas: 1) en virtud de autorización conferida en el contrato, y 2) por causa grave.
El art. 2108 establece, en efecto, que «no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo».
son motivos graves, que justifican la renuncia, la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios, la enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, el mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia (art. 2108, inc. 2°).
b) Si la sociedad se pacta por tiempo ilimitado, se entiende que dura toda la vida de los socios, pero éstos tienen la facultad de renunciar (art. 2065).
La renuncia no importa solo el retiro del socio renunciante; trae consigo la completa disolución de la sociedad.
La renuncia de uno de los socios pone término a la sociedad siempre que concurran los siguientes requisitos:
i) Que se notifique a los socios.
El art. 2109, inc. 1a, previene: «La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros».
Sin embargo, cuando la administración de la sociedad se ha confiado a uno o varios de los socios, «la notificación al socio o socios que exclusivamente administran se entenderá hacha a todos» (art. 2109, inc. 2°).
Los socios que no han sido notificados pueden, a su elección, aceptar la renuncia o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio, según mejor les convenga (art. 2109, inc. 3°).
ii) Que se haga la renuncia de buena fe.
Renuncia de mala fe el socio que lo hace «por apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad» (art. 2111, inc. 1°).
Los demás socios, en tal caso, podrán obligar al renunciante a partir con ellos las utilidades del negocio o a soportar exclusivamente las pérdidas.
Asimismo, podrá excluírsele de toda participación en los beneficios sociales y obligársele a soportar su cuota en las pérdidas (art. 2111, inc. 2°).
iii) Que la renuncia no sea intempestiva (art. 2110).
Se entiende que renuncia intempestivamente el socio que lo hace «cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales» (art. 2112, inc. 1°). Debe el socio aguardar para retirarse el momento oportuno (art. 2112, inc. 2°).
Cuando la renuncia es intempestiva, continuara la sociedad «hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante» (art. 2112, inc. 1°).
Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos señalados para la renuncia de mala fe (art. 2112, inc. 3a).
– Retiro de hecho de un socio
Puede ser que el socio no formule una renuncia sino que, de hecho, se retire de la sociedad.
El art. 2113 establece que las reglas que rigen la renuncia son aplicables «al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renunciar».
10.2. Efectos de la disolución de la sociedad.
Disuelta la sociedad, es menester proceder a su liquidación, esto es, «a la división de los objetos que componen su haber» (art. 2115, inc. 1°).
Las normas que el Código señala para la partición de los bienes hereditarios son aplicables a la liquidación de la sociedad.
Tal es la regla del art. 2115, inc. 2°: «Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este titulo».
10.3. Efectos de la disolución respecto de terceros.
La disolución de la sociedad no es oponible a terceros sino en los siguientes casos:
a) Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del plazo prefijado para la duración del contrato;
b) Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere, y
c) Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportuna noticia de la disolución por cualesquier medios (art. 2114).
Referencia bibliográfica: Publicación basada en los Apuntes de Derecho Civil de don Cristián Boetsch Gillet, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
