1. SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.

Sea que se entienda que la sociedad es una institución natural (atendido que el hombre es un ser naturalmente sociable, como afirmaba ARISTÓTELES) o bien de carácter convencional (es decir, que a partir de un determinado momento los hombres acordaron a través de un pacto social vivir en sociedad, como afirmaban -con diferencias- ROUSSEAU y HOBBES), lo cierto es que los hombres viven en comunidad, lo que implica que están constantemente relacionándose con otros, ya sea para alcanzar su bien personal, ya sea para alcanzar un bien colectivo. En este sentido, se ha señalado que la sociedad es «una agrupación constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre sí para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecución de sus fines» (MARTÍNEZ y CORTES, Diccionario de Filosofía).

Como es obvio, toda sociedad no excluye la existencia de conflictos entre los miembros que la componen, sino que por el contrario los presupone. Para que esta multiplicidad de relaciones sociales tengan un carácter pacífico, en la sociedad deben existir necesariamente normas de conducta que regulan o prescriben el deber ser (por su parte, las normas de la naturaleza describen el ser).

Las normas de conducta suelen ser descritas como «disposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido u otro, conseguir que actuemos en una determinada manera que se considera deseable» (SQUELLA), o más brevemente como «una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo cumplimiento trae aparejada una sanción» (WILLIAMS).

Las normas de conducta pueden ser de distinta naturaleza. Así, existen las normas religiosas, que son aquellas prescripciones de conducta humana cuya finalidad última es posibilitar la santidad del hombre (las normas religiosas no deben ser confundidas con la fe, que es el conjunto de verdades en que se cree). Por otra parte, las normas morales regulan el comportamiento interno y externo de los hombres, a objeto de determinar si estos son moralmente buenos o malos tanto desde el punto de vista del fin del acto, la intención del sujeto y las circunstancias en las que se lleva a cabo. Adicionalmente, se encuentran las normas de trato social, que son prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como urbanidad, el decoro, la cortesía y otros semejantes. Si bien todas las normas de conducta recién indicadas imponen deberes cuyo incumplimiento acarreará una determinada sanción (de naturaleza religiosa, moral o social), tales normas son incoercibles, esto es no existe la posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su cumplimiento ni para imponer las correspondientes sanciones en caso de infracción.

Finalmente, y a diferencia de las anteriores, existe una última clase de normas de conductas denominadas normas jurídicas, que son una ordenación racional y coercible del comportamiento social y valorado según un criterio de justicia. También se ha señalado que son aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutadas comúnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento que otorgan competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad.
En otras palabras, cuando las normas de conducta son impuestas por la autoridad pública y son de carácter coercible, estamos frente a normas jurídicas, las que son de carácter obligatorio para todos los miembros de la sociedad (sin perjuicio que más adelante se estudiarán en detalle sus características). El conjunto de estas reglas o normas jurídicas constituye el Derecho. No es concebible una sociedad sin Derecho, porque de no existir este marco regulatorio, la sociedad caería en una total anarquía.

2. EL CONCEPTO DE DERECHO.

Según se vio anteriormente, el Derecho sería, en términos muy sencillos, un conjunto de normas jurídicas. Sin embargo, atendidas las incontables corrientes de pensamiento jurídico y las múltiples acepciones y aspectos del fenómeno jurídico, no existe un concepto unitario y unívoco del Derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible observar que existiría que en el Derecho confluyen diversas dimensiones: en primer lugar, existen aspectos normativos, esto es, las normas jurídicas que forman parte de un determinado ordenamiento; luego existe aspectos fácticos y conductuales, que son determinados hechos que se encuentran en el origen de las normas, conductas frente a lo que las normas jurídicas prescriben observan de hecho los sujetos imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o no aplican las consecuencias de tipo coactivo que las normas jurídicas prevén para el caso de incumplimiento; finalmente se encuentran aspectos valorativos, que son las valoraciones que hace una autoridad normativa al introducir, modificar o derogar normas jurídicas de un determinado ordenamiento, las valoraciones que como resultado de lo anterior quedan de algún modo insitas en las propias normas jurídicas, y las valoraciones socialmente dominantes en la sociedad y que, en la medida que coinciden con las valoraciones de las autoridades normativas y de las propias normas, colaboran con la eficacia o ineficacia de éstas.

3. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO.

Siguiendo a SQUELLA, en este apartado se analizarán las funciones del Derecho, esto es las tareas que éste cumple, y sus finalidades u objetivos.

3.1. FUNCIONES DEL DERECHO.

(i) Orientación de comportamientos. La primera y más visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valiéndose para ello de normas y otros estándares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano. De este modo, el Derecho cumple una función de control social.

(ii) Resolución de conflictos. Una segunda función del Derecho consiste en regular y resolver los conflictos cuando la función de orientación social no ha cumplido su finalidad persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus exigencias. En otras palabras, el Derecho, a través de la primera de sus funciones – orientar comportamientos- consigue, si no evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que través de la segunda de sus funciones -resolver los conflictos- establece normas, procedimientos e instancias que, una vez producido un conflicto, permiten dar a éste un curso regulado que aminore los efectos negativos del conflicto y, sobre todo, lo encauce a algún tipo de solución pacífica que excluya la posibilidad de que el problema suscitado sea resuelto en aplicación de la ley del más fuerte.

(iii) Promoción y configuración de las condiciones de vida. Esta función dice relación con el hecho que los ordenamientos jurídicos, para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no sólo de castigos que tendrán que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales comportamientos, sino también de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que al Derecho interesa promover.

(iv) Función distributiva. El Derecho realiza también una función de carácter distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurídico asigna a los miembros del grupo social, sean éstos individuos o grupos, recursos económicos o servicios destinados a mejorar su situación.

(v) Organización y legitimación del poder social. Es también función del Derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ámbito de sus respectivas competencias.

3.2. FINES DEL DERECHO.

(i) La paz social. El Derecho prohíbe el uso de la fuerza física entre los individuos y grupos que forman la sociedad, pero a la vez el mismo Derecho se vale de la fuerza para imponer sus sanciones. Así, hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o autorizada, y esto último tiene lugar cuando el acto se impone como reacción del órgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurídico ha descrito previamente como condición o antecedente de esa consecuencia. De este modo, el Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.

Al monopolizar el uso de la fuerza, el Derecho provee de una paz relativa a la sociedad que rige. Provee paz porque termina con la guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con la aplicación de la ley del más fuerte. Pero se trata únicamente de una paz relativa, atendido que el Derecho no consigue erradicar totalmente el uso ilegítimo de la fuerza.

(ii) La seguridad jurídica. Esto significa que el Derecho provee a los integrantes de la comunidad jurídica de orientación, orden, previsibilidad y protección. Para que exista seguridad jurídica es necesario que se cumplen ciertas condiciones, tales como: (a) la existencia de normas jurídicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las consecuencias jurídicas de su observancia o inobservancia; (b) preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en utilización de aquellas; (c) objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determinado; (d) impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por igual a todos los sujetos normativos y que en su aplicación no se introduzcan ni discriminaciones ni privilegios a favor de nadie; (e) publicidad de las normas por los medios que aseguren su oportuno e íntegro conocimiento por parte de los sujetos; y (f) autoridad de las normas, en el sentido de tener éstas la garantía del poder público.

(iii) La justicia. Finalmente, se dice que el Derecho es una medida de la justicia (esto es, conforme a Ulpiano, la «constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo»), un medio idóneo para realizar una concepción de justicia, pero a la vez, el Derecho es algo que es posible de ser medido por la justicia, o sea, de ser evaluado por ésta, ya sea con resultados positivos o negativos.

4. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

Expuesto lo anterior, es necesario considerar que en castellano y también en otras lenguas, la palabra derecho tiene múltiples significados, y no sólo dentro del idioma en general, sino también en el campo jurídico. En lo que interesa, nos detendremos a analizar qué es el Derecho desde un aspecto objetivo (que equivale al de norma) y el subjetivo (que corresponde al de poder o facultad).

Cuando no se especifica el sentido de la voz derecho, no hay problema porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo, o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no embargables.

4.1. DERECHO OBJETIVO.

El derecho objetivo es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas. También se ha señalado que el derecho objetivo es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autónoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sanción, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre sí para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien común.

De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas.

4.2. DERECHO SUBJETIVO.

Por su parte, el derecho subjetivo, esto es aquel que se relaciona con el titular del mismo, es el señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos.

Todo derecho subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido. Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situación dada.

Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede tener por objeto una acción (dar o hacer) o una abstención (no hacer).

De todo lo recién expuesto es posible constatar que el derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, opuestos o contradictorios, sino que son aspectos diversos de una misma esencia pues el derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el derecho objetivo.

No debe confundirse la clasificación anterior con lo que son los sujetos y objetos del derecho. Son sujetos de derecho las personas naturales y jurídicas que pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Por su parte, objeto de derecho es todo aquello susceptible de una relación jurídica (que es la relación entre dos o más sujetos regulada por el derecho objetivo).

5. CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Según hemos visto, los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras normas de conducta de muy diferente clase: morales, religiosas, de trato social (prácticas de cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son su: 1) imperatividad; 2) exterioridad; 3) heteronomía; 4) bilateralidad; y 5) coercibilidad.

5.1. IMPERATIVIDAD.

Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, acarrea la violación o desobediencia de la orden.

Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía.

Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato.

5.2. EXTERIORIDAD.

Las normas jurídicas son exteriores porque regulan los comportamientos exteriores de los correspondientes sujetos normativos, esto es, las conductas efectivamente emitidas por éstos y no los comportamientos meramente pensados o proyectados, de modo que para que una norma jurídica pueda darse por cumplida basta con que lo que el sujeto hizo o dejó de hacer, resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para comportarse de una u otra manera.

Si bien la exterioridad es un rasgo general de las normas jurídicas, reconoce importantes salvedades. En efecto, en el Derecho Penal siempre existe interés por conocer con qué interioridad obraron quienes cometieron delito tipificado en la ley, para determinar si lo hizo intencionalmente (caso en el que hay un delito propiamente tal) o por mera negligencia o descuido (existiendo en tal caso un cuasidelito). Las motivaciones internas también tienen importancia en el campo del Derecho Civil: por ejemplo, el domicilio, conforme al art. 59 del Código Civil, es la residencia acompañada real o presuntivamente del «ánimo» de permanecer en ella; el art. 700 del Código Civil establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con el «ánimo» de señor o dueño; en fin, tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual debe determinarse si el sujeto obró con culpa o dolo.

5.3. HETERONOMÍA.

Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma.

Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias.

Sin embargo, esta característica reconoce ciertas salvedades, entre las que destacan las de orden moral y jurídico.

La salvedad moral está dada en los casos en que la propia norma jurídica reconoce como límite de su aplicación la objeción de conciencia, lo cual tiene lugar cuando un sujeto, obligado a realizar un determinado acto o prestación (por ejemplo realizar el servicio militar), puede excluirse legítimamente de cumplir el deber jurídico de que se trata, al contradecir éste la conciencia moral del individuo.

Las salvedades jurídicas están dadas por los casos en que las normas jurídicas son creadas no por el Estado o sus órganos (como ocurre con la ley), sino que por una conducta social o por la actuación de los particulares. En efecto, las normas jurídicas que provienen de la costumbre (que como veremos es una fuente formal del derecho) no son producidas por órganos o poderes públicos, sino que por la reiteración constante y uniforme que de una determinada conducta hacen los sujetos miembros de la sociedad, con el convencimiento de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria. Adicionalmente, en virtud del principio de la autonomía privada, los particulares tienen el derecho de poder regular sus relaciones dentro de los límites del ordenamiento jurídico, lo que realizan a través de actos jurídicos (como los contratos), generando así normas jurídicas autónomas que para ellos tienen valor de ley, como lo establece el artículo 1545 del Código Civil.

5.4. BILATERALIDAD.

La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las de uso social que sólo crean deberes.

En otras palabras, y a diferencia de las normas morales, las normas jurídicas son bilaterales porque, junto con imponer deberes a uno o más sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes.

5.5. COERCIBILIDAD.

Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzado cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá obligarlo a prestar ese auxilio. De este modo, la coercibilidad es una característica esencial de las normas jurídicas, y en razón de ello se ha señalado que una norma jurídica que no tenga esta característica «implica un contrasentido, es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra» (IHERING).

La coerción de las normas consiste en la amenaza de sanción que acompaña al mandato contenido en ellas en caso de no ser observado u obedecido espontáneamente, y la posibilidad de poder aplicar por la fuerza dicha sanción. La sanción es la reacción de la norma frente a su desobedecimiento e implica un mal, un sacrificio o daño justiciero al infractor.

En nuestro ordenamiento jurídico existen una variedad de sanciones, como son la ejecución forzada de la obligación, la indemnización de daños y perjuicios, la nulidad del acto, la inoponibilidad del mismo, las penas, etc.

Así, es necesario distinguir entre la coercibilidad, la coacción y la sanción. La coercibilidad designa la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho. La coacción, por su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, es decir, la expresión material de ésta. Finalmente, la sanción consiste en la precisa consecuencia jurídica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma jurídica.

Las recién expuestas son las características comunes a todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su fuente generadora o productora. Sin perjuicio de lo anterior, es posible adelantar que las normas jurídicas que encuentran su fuente formal en la Ley poseen dos características adicionales: la abstracción y la generalidad, las cuales serán analizadas más adelante.

Referencia bibliográfica: Publicación basada en los Apuntes de Derecho Civil de don Cristián Boetsch Gillet, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.