GENERALIDADES DE LOS EFECTOS DE LA LEY.

Las leyes son dictadas por la autoridad para que tengan eficacia o produzcan ciertos efectos en el tiempo y en el espacio. El campo normal de aplicación de normas jurídicas la determina, por una parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las dicta; por otra, el tiempo que media en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su fuerza obligatoria. El tiempo y el espacio son los límites naturales de la eficacia de las leyes, pero, como se verá más adelante, no son límites absolutos.

A. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

1. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

Por regla general, las leyes son dictadas para que subsistan por un tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tiende satisfacer o desaparecen o cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho surgir.

El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicación en el diario oficial o desde el día que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de la fecha en que se produce una causa que determina tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la externa está constituida por la derogación, y la interna por cumplirse el término preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley.

1.1. INICIO DE LA EXISTENCIA DE LA LEY.

La ley, de acuerdo al art. 1 del Código Civil, debe formarse según los preceptos que señala la Constitución. De acuerdo a la Carta Fundamental, para que la ley sea obligatoria no basta con el voto conforme de la Cámara de Diputados y del Senado, ni tampoco de la sanción del Presidente de la República, esto es, el acto por el cual éste, en su calidad de colegislador, presta su adhesión al proyecto de la ley aprobado por el Congreso. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada.

a. Promulgación de la ley.

Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley.

La palabra promulgación tiene dos acepciones. En una significa «publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos». En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe de Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar.

Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este último significado a la palabra promulgación, y reserva la de publicación para el medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley.

La promulgación se dice es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.

La Constitución señala en su art. 32 N°1 que es atribución especial del Presidente de la República concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas, lo cual hace a través de un decreto promulgatorio que contiene su firma y la del ministro respectivo.

b. Publicación de la ley.

La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada.

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Es lógico que para exigir obedecimiento de la ley se proporcione el medio de conocerla.

La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que va a entrar en vigencia. (arts. 6 y 7 del Código Civil).

Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así podría publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho diario sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Código y mandándose tener por oficial la edición así publicada.

También, conforme al inc. 3° del art. 7, una ley puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la fecha indicada. En este caso se habla de vacancia legal. En fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en semejantes hipótesis, bastante excepcionales, se habla de leyes retroactivas.

Finalmente, cabe agregar que, según ya se analizó, el inicio de la existencia de la ley es de gran importancia, pues hace aplicable la ficción legal del artículo 8 del Código Civil, que establece que «nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia».

1.2. TÉRMINO DE LA EXISTENCIA DE LA LEY.

Como se adelantó, la causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la externa está constituida por la derogación, y la interna, por cumplirse el término preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley.

a. Cesación de la vigencia de una ley por causas extrínsecas: Derogación de la ley.

a.1 Concepto.

Derogación es la cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra.

En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa la perdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la parcial.

a.2 Clases de derogación.

Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogación: expresa, tácita y orgánica, por un lado, y total y parcial, por otro.

(i) Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente, la derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la antigua.

Nuestro Código Civil declara que «La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior» (art. 52, inc. 1° al 3°).

La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se produce cuando la nueva ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible.

Lo característico de la derogación expresa es la especificación de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogación expresa cuando se dice: «Derogase todas las leyes contrarias a la presente». En este caso no hay derogación expresa porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan. Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere recalcar.

Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la que se relaciona con las normas generales y especiales. En efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo si la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general dispone que «todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente ley», no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada.

La derogación orgánica es una especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que regula completamente una materia es natural que excluya, por razones de principio y de necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no este encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como una especie de tácita.

Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la derogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: «El presente Código comenzara a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esta fecha quedaran derogadas aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Código». En la última parte, desde las palabras «Sin embargo» hay una derogación tácita de las disposiciones relativas a materias singulares.

Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia, que nace de una lógica incontestable.

(ii) De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total o parcial (art. 52 inc. final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación parcial, sólo en alguna de sus partes, como ser un artículo, o varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras.

La derogación tácita es total si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua; si sólo son inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continúan vigentes (art. 53).

a.3 Derogación por retruque.

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico encontramos en la norma del Código Civil que dice: «Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato…» (art. 1900). Otro ejemplo: supóngase que una ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de televisión se regirá por las disposiciones de aquella. En este caso la ley referencial es la última y la referida la primera, la de los automóviles. ¿Qué ocurre con la ley referencial si se deroga la referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresión de la referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retruque.

No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero hay derogación por retruque si se suprime la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.

a.4 Jerarquía de las leyes y derogación.

Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional.

De más esta decir que la norma derogatoria o derogadora jamás puede ser de inferior rango que la derogada. Así, no se concibe que un reglamento derogue una ley.

De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece por sobre la inferior, aunque esta última sea posterior.

a.5 Efectos de la derogación de la ley derogatoria.

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Es necesario que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada, pero ello implicaría que se ha dictado una nueva ley sobre la materia; la simple abolición de la ley derogatoria no puede por si sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas.

Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras.

a.6 Supervivencia de la ley antigua.

Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 22), por lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvieran en vigor.

b. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrínsecas.

Si bien la derogación -causa extrínseca- constituye la causa más frecuente e importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley, también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se encuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley. Tales son:

1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuando se va ha producir. Ejemplo del primer supuesto sería la ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2010; y ejemplo del segundo caso sería la ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: «En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir el Código (que es la que pone termino a las leyes anteriores) y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente…» (art. 697, inc. 1°).

2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma.

3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la esclavitud.

4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de la ley; ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y él muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: si se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen basado en el cambio de situación.

c. El desuso.

¿Deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de una ley, el simple no uso de ella? Las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla.

Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de la cesación de la vigencia de las leyes se cuentan:

1) La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación;

2) El medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no se aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido;

3) Por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso.

2. EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.

Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil dice: «La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo» (art. 9° inc. 1°).

Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una nueva ley; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.

La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial.

2.1. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.

Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes.

2.2. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR.

Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que este sólo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas.

Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitución dispone que «ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado» (art. 19 N° 3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18).

En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración del derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19, N° 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o de propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.

En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.

2.3. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ.

El Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9 inc. 1°), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.

2.4. LA RETROACTIVIDAD DEBE SER EXPRESA Y ES DE DERECHO ESTRICTO.

Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto.

2.5. LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS.

El Código Civil, después de prescribir que «la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo», agrega: «Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas a éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio» (art. 9 inc. 2).

Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado, que jurídicamente, no contienen innovación alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas.

¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos características que le son inherentes: 1) el contener la mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido adoptar la jurisprudencia, pues en este acto, el legislador se transforma, por un momento, en un simple interprete del derecho, a la manera del juez.

Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada.

En todo caso las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio no se ven afectadas (art. 9 inc. 2).

A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificación desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada.

En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas.

2.6. DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva, al determinar los efectos precisos que ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Antes de aplicar la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, es preciso ver si existen en la nueva ley estas disposiciones transitorias y sólo si no existen o si las que hay presentan vacíos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo.

2.7. TEORÍAS SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES.

Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor.

Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar la respuesta. Las principales son la clásica y la moderna del tratadista francés Paul ROUBIER.

a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la nueva; pero puede hacerlo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.

La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa.

Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley.

También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior.

El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su sólo ministerio genera un derecho a favor de una persona.

Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teoría, los supuestos para la adquisición de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar.

Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.

Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero si puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.

La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la práctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa.

b. Teoría de ROUBIER.

El sistema de ROUBIER reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente.

El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas. El concepto de situación jurídica es amplio y constituye una de las bases de esta teoría; puede definirse como la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica. El concepto de situación jurídica es más amplio y flexible que el de derecho adquirido.

La teoría de ROUBIER parte de la observación de que toda situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea 1) en el de su constitución, 2) en el momento en que produce sus efectos, o 3) en el de su extinción.

La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse.

Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas.

El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante, que ROUBIER justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia instrumentos de variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes.

La teoría de ROUBIER lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica.

2.8. LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES.

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia, pero en Chile se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas se decidirían conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley). Esta ley se inspira, en general, en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas; su art. 7 dice expresamente «Las meras expectativas no forman derecho».

La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relación con las de la ley antigua. Únicamente, en este caso, los jueces están obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

a. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.

El Código Civil (artículo 304) da una definición demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es la calidad o posición social más o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo.

La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (art. 3).

En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. En otras palabras las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen a regir (art. 2).

b. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.

La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Así se infiere del art. 7 que después de afirmar que las meras expectativas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley confiere a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exija otros requisitos para tener dicha capacidad. Así se desprende del art. 8 conforme al cual «el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior».

En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.

La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso correspondería aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, debiera perder su capacidad de ejercicio.

La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los principios de la teoría seguida principalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de ROUBIER. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Está conclusión armoniza con la regla general de esa teoría. Cumplida cierta edad afirma ROUBIER se extingue una situación jurídica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la constitución de una situación jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas.

c. Leyes sobre las personas jurídicas.

En un sentido restrictivo, llamase personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de derecho.

La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común durable y permanente.

La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.

Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que «la existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3° de la presente ley» (art. 10).

De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua.

d. Leyes sobre derechos reales.

El Código Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.

Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (art. 12).

Ejemplo: bajo la vigencia de la legislación española el contrato de bienes raíces no requería de escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque «todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra».

Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del dominio y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.

e. Leyes sobre la posesión.

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700).

Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una declaración pública por los diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no imponía.

f. Leyes relativas a los actos y contratos.

Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos externos como los requisitos internos de los actos y contratos y aún más los efectos de dichos actos en el futuro.

En este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez para interpretar contratos.

Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón.

La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).

g. Leyes sobre la prueba de actos y contratos.

Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: «Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere» (art. 23).

Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última forma.

h. Leyes relativas a las sucesiones.

Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las asignaciones que correspondan a los asignatarios forzosos, y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.

h. 1. Sucesión testada.

En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo.

Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 18).

Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto retroactivo de las Leyes, art. 19).

Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto.

La Ley de Efecto Retroactivo contiene una omisión. No hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Al respecto existen diversas opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que no sólo a esta sino también a la ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es únicamente la del día del otorgamiento.

Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: «El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad». Este artículo determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad.

h.2. Sucesión intestada.

La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta regla, aunque no esta consignada por la ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Así lo confirma el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo que dice: «Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión».

De lo trascrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.

i. Leyes sobre procedimiento.

La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: «las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación» (art. 24).

j. Leyes sobre prescripción.

La prescripción puede ser de dos clases: prescripción adquisitiva o usucapión y prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (art. 2492).

¿Cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva? Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra posterior, no hay problema: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción. La Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada por la ley nueva; dice al respecto: «La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir» (art. 25).

Pero «lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción» (art. 26).

B. EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

1. INTRODUCCIÓN.

Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo pude dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabaría el comercio jurídico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.

Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En ésta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del Derecho Internacional Privado.

Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc.

El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurídico, y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos.

Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son:

1) la teoría de los estatutos;
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.

2. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES.

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitéticos; el territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a éstas fuera del territorio.

¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría pretender que sus normas jurídicas fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.

A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en rigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallará: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen.

La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales en los pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:

1° La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y
3° El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interno.

Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Se limita el estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación.

3. TEORÍA DE LOS ESTATUTOS.

La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurídicos.

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo accesoriamente. Así, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc.

Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc.

Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier país que vaya, la siguen -decían los antiguos estatutarios- como la sombra al cuerpo. Las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. En cuanto a las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se verá más adelante.

4. EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO.

4.1. EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES.

El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a la época de su dictación Chile era un país escasamente poblado y le convenía junto con estimular la inmigración, obtener la uniformidad de población y de legislación. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: «La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros». El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso, prescribe que «los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile».

Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenas o extranjeras, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor de edad, porque la ley chilena establece la mayoría de edad a los 18 años.

Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio debe ajustarse a la ley chilena (Código Civil, art. 17, inc. 1a)

El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (Código Civil, art. 57).

4.2. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD.

La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el extranjero.

(i) Aplicación de la ley extranjera en Chile.

a. Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño valen en Chile (Código Civil, art. 16 inc. 2°). A través de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración. Pero esto tiene una limitación, ya que «los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas» (Código Civil, art. 16 inc. final). Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.

b. El Código Civil preceptúa que «la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales» (art. 955 inc. 2°).

Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la sucesión se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia y a alimentos: esos chilenos tienen los mismos derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero (Código Civil, art. 998 incisos 1° y 2°). Supóngase que conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos alimentos.

(ii) Aplicación de la ley chilena en el extranjero.

a. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (Código Civil, art. 15 N° 1°).

Respecto de esta disposición hay que observar lo siguiente:

– Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país.
– Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
– De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley del país en que ejecutó el acto.
– A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el acto se realiza.

b. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (Código Civil, art. 15 N° 2°). Nótese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda sometido a la ley chilena.

5. LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURÍDICOS.

Para determinar qué ley rige los actos jurídicos sean unilaterales, como el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos.

Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.

Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto. Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pública.

Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.

El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile.

5.1. LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS.

La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en latín diciendo lex locus regit actum.

La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones, celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no existe la institución del notariado. También la dificultad sería insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una determinada forma y la del otro una distinta.

Entre nosotros está aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley del país en que celebran los actos jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones (arts. 17, 16 inc. 2, 1027).

Según el artículo 17 del Código Civil: «La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.

El Código Civil define el instrumento público como el autorizado con las solemnidades legales por el componente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699).

La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas.

¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la intervención de ningún ministro de fe pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla locus regit actum respecto de los privados.

Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carácter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio (R.D.J., t. XXV, sec. 1a, p. 544).

– Carácter facultativo del principio locus regit actum.

En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit actum no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de Ministro de Fe.

Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y costosos trámites de legalización en el extranjero.

Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas. Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (Código Civil, art. 18). Esta disposición no es una excepción a la regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de un acto jurídico, sino como prueba de éste. (DUCCI dice que sí es una excepción).

5.2. LEYES QUE RIGEN LOS REQUISITOS DE FONDO DE LOS ACTOS.

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inc. 2°).

La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro país (Código Civil, art. 15 N° 1).

5.3. LEY QUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

Los contratos válidamente otorgados en país extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley chilena (Código Civil, art. 16 incisos 2° y 3°).

Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.

Referencia bibliográfica: Publicación basada en los Apuntes de Derecho Civil de don Cristián Boetsch Gillet, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.